além da situação exposta no inusitado vídeo , vejam essa interessante questão cobrada no último concurso da Defensoria Pública do RN:
Ano: 2015 Banca: CESPE Órgão: DPE-RN Prova: Defensor
Público Substituto
(questão desmembrada)
No que tange ao iter
criminis, analise o item e assinale
(C) para certo ou ( E) para errado, à luz da legislação e jurisprudência do STJ. (grifos do professor)
Situação hipotética: Lino e
Vítor, mediante complexa logística, escavaram por dois meses um túnel de
setenta metros entre um imóvel que adquiriram e o cofre de uma instituição
bancária que pretendiam furtar, cessando a empreitada em decorrência de prisão
em flagrante, quando estavam a doze metros do ponto externo do banco.
Assertiva: Nesse contexto, Lino e Vítor colocaram em risco o bem jurídico
tutelado e praticaram atos executórios do crime de furto qualificado.
Certo ( )
errado ( )
Gabarito: Certo.
Afinal, escavar um túnel, visando
chegar ao cofre de uma instituição bancária, é um ato preparatório para o crime
de furto, ou já constitui início da execução deste crime? Já podemos dizer que
está iniciada a subtração com o ato de escavação de um túnel, que , por
circunstâncias alheias à vontade dos agentes, ficou a 12 metros distante do bem jurídico tutelado? E se
o túnel desabasse, faltando , por exemplo, 1 metro para o alcance do objetivo? Ainda assim, teríamos um furto tentado ou apenas atos preparatórios para execução do delito?
Comentários:
Como de praxe, a banca CESPE se vale de julgados (mesmo que isolados), do
STF e do STJ, em grande parte de suas questões para defensoria, MP,
magistratura, procuradoria, etc.
Neste caso, a banca se valeu de
um julgado do STJ de março de 2015.
Inicialmente, analisemos a
doutrina acerca do tema:
Todo crime passa por um caminho,
desde o momento de sua cogitação até a fase de consumação. É o chamado iter criminis.
Inicialmente, o agente cogita, ou
seja, pensa em como vai proceder a fim de que sua conduta delituosa tenha
êxito. Na sequência, prepara os meios que empregará para alcançar seus
objetivos. Depois, executa (pratica) o ato delitivo e aguarda sua consumação (resultado).
Nos crimes formais, temos ainda a fase do exaurimento que, para doutrina majoritária, não é fase do iter criminis. (ex: corrupção passiva, onde o crime se
consuma no exato momento em que o funcionário público, por exemplo, solicita
vantagem indevida, pouco importando, para efeito de tipificação, se alcançará
ou não este resultado, ou seja , se o seu pedido será ou não atendido. se for atendido, teremos o exaurimento do crime, que já se consumara quando houve o pedido de vantagem, por parte do funcionário público).
O Direito Penal não se preocupa
com a fase da mera cogitação e, pela doutrina tradicional, a fase de preparação
segue o mesmo compasso, salvo quando o ato preparatório já constitui uma infração penal tipificada em lei (crimes-obstáculo) . Importa saber, para efeito de responsabilização criminal,
o momento em que o agente inicia a execução do crime, daí porque o
artigo 14 do Código Penal assim aduz:
Art. 14 - Diz-se o
crime:
I- (...)
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Ou seja, quem tenta matar alguém,
e não consegue, por circunstâncias alheias à sua vontade responde como se o
crime tivesse sido consumado (homicídio), mas com a pena reduzida entre 1/3 e
2/3 (art 14, parágrafo único do CP) , daí porque tal instituto constitui-se
numa causa geral de redução de pena (minorante), aplicada pelo
magistrado somente na 3ª fase de aplicação da pena.
Art
14(..)
(...)
Parágrafo
único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuída
de um a dois terços.
Questão delicada. A linha é
extremamente tênue. Doutrina e jurisprudência divergem.
Existem teorias que tentam diferenciar os atos
preparatórios e o início dos atos executórios. As principais são:
a) TEORIA SUBJETIVA- existe tentativa quando o agente, manifesta sua intenção, de modo inequívoco,
de exteriorizar sua conduta no sentido de
atacar o bem jurídico. A teoria prima pela mera "intenção", "vontade" do agente.
Problema : se alguém é detido por
tentativa de furto ao ser surpreendido dentro de uma casa ou mesmo preso a uma
chaminé quando tentava ingressar em domicílio alheio, é de se indagar: o que
ele furtou? O que iria furtar? E se o objeto que ele subtraísse fosse de
pequeno ou ínfimo valor? (aplicação do princípio da insignificância). A escavação do túnel, na questão em comento, não poderia ser interrompida
voluntariamente pelo(s) agente(s)? O postar-se à espera da vítima, numa
emboscada, não pode ser interrompido por vontade própria do agente?
O sujeito em estado de espera (tocaia)
, não poderia se arrepender e desistir do intento de atacar a vítima? Como
provar a “inequívoca” vontade de atacar o bem jurídico?
Cumpre trazer à baila o instituto
da desistência voluntária (art 15 do CP) , onde o agente, mesmo após
iniciada a execução do crime, ingressa no núcleo do tipo, mas de forma
voluntária (não precisa ser espontânea), desiste de prosseguir na execução,
respondendo apenas pelo que já praticara até então. Qual a finalidade do
instituto? Afastar a aplicação da tentativa. Veja que o legislador afastou a
tentativa mesmo tendo o agente iniciado a execução do crime. Como então
aplicar a tentativa para aquele que sequer a iniciou? Nosso legislador foi além, com o
instituto do arrependimento eficaz, onde o agente que JÁ TERMINOU de executar o ato, mas, impedindo que o
resultado se produza, responde apenas pelo que já fizera anteriormente, tudo
com o escopo de não aplicar o art 14 do CP.
Cite-se como Exemplo: Xisto atira,
com animus necandi (intenção de
matar), em direção a Argônio, atingindo-o, mas, após a execução do ato, se
arrepende e leva a vítima ao hospital, que sobrevive, após delicada cirurgia.
Veja, neste caso, em vez de responder por tentativa de homicídio, o legislador
lhe concede uma “ponte de ouro”, só respondendo por lesão corporal, haja vista
que, de forma voluntária, impediu que o resultado morte ocorresse. Como então
aplicar a tentativa àquele que SEQUER INICIOU o ato constitutivo do núcleo do
tipo, pois, por exemplo, ficou preso a uma chaminé, ao tentar ingressar numa
residência ou que iniciara escavação de túnel, mas ficou longe de seu
objetivo, que era chegar a um cofre?
b) TEORIA OBJETIVA- os atos executórios dependem do início da realização do tipo penal.
Essa teoria, por ser muito abrangente, subdivide-se em outras. aqui, farei abordagem de apenas três delas, posto que reputo serem as mais interessantes:
b.1) OBJETIVO-FORMAL - (de Beling) – só existe a tentativa quando o agente pratica o verbo, o núcleo do tipo penal. ou seja quando exterioriza (teoria objetiva) sua vontade (teoria subjetiva) Ex: começou a atirar (disparou o gatilho), começou a subtrair...
Essa teoria, por ser muito abrangente, subdivide-se em outras. aqui, farei abordagem de apenas três delas, posto que reputo serem as mais interessantes:
b.1) OBJETIVO-FORMAL - (de Beling) – só existe a tentativa quando o agente pratica o verbo, o núcleo do tipo penal. ou seja quando exterioriza (teoria objetiva) sua vontade (teoria subjetiva) Ex: começou a atirar (disparou o gatilho), começou a subtrair...
Ex: agente aciona o gatilho da
arma, mas esta não dispara, em virtude de munição vencida, ou então, atira em
direção à vítima, mas erra o alvo (tentativa branca ou incruenta) .
Para esta teoria, o “postar-se em
tocaia”, o “ ingresso numa casa pela
chaminé”, o “ pular um muro em direção a
uma residência”, seriam meros atos preparatórios, pois embora tivesse intenções ilícitas, ainda não iniciou a conduta descrita no tipo penal.
Aqui, ao contrário do que se pode
supor, o agente não restaria impune
nestes casos, haja vista aplicação do princípio da subsidiariedade. No primeiro
caso acima configurado, responderia por ameaça e no segundo caso, por invasão de
domicílio, afinal, ao se preparar para matar alguém, o agente já praticou
ameaça (art 147 CP) . Ao se preparar para furtar uma residência, o agente já
violara domicílio, conduta criminosa, prevista no art 150 do CP, além de possibilidade de responder também pelo crime de dano (art 163 CP).
É a posição ainda majoritária na doutrina e é a teoria adotada pelo
Código Penal (art 14,II).
b.2) OBJETIVO-MATERIAL- criada por Reinhart Frank, essa teoria afirma que os atos executórios
não são apenas os que realizam o núcleo do tipo ou atacam o bem jurídico, mas
também aqueles imediatamente anteriores ao início da ação típica, valendo-se o
juiz do critério do terceiro observador, para ter certeza da punição.
De acordo
com essa teoria, inicia-se a execução:
a) tanto com
a realização do verbo do tipo (teoria objetivo-formal);
b) como
também pelas condutas anteriores que, pela concepção natural ou experiência em
comum, leve à conclusão de que o sujeito ativo tinha como objetivo a realização
do crime.
problema : “concepção natural” ou “experiência em comum”
de um terceiro observador é algo subjetivo, que pode levar a graves equívocos
no campo do direito penal. Quando Xisto aponta uma arma para Argônio, a “concepção
natural” ou “experiência em comum” é a de que quer matá-lo? E se queria apenas
ferir? E se queria apenas ameaçar? Não se sabe.
b.3) OBJETIVO- INDIVIDUAL- essa teoria , criada por Hans Welzel, é defendida por José Henrique Pierangeli e Eugenio Raúl Zaffaroni. Nela, os atos executórios estão relacionados ao início da conduta típica e também os que lhe são imediatamente anteriores (até aqui coincide com a objetivo-material), mas tudo em conformidade com o plano concreto do autor. Aqui, não importa a visão do terceiro observador, mas sim o plano arquitetado pelo autor, com vistas à consumação do tipo penal.
b.3) OBJETIVO- INDIVIDUAL- essa teoria , criada por Hans Welzel, é defendida por José Henrique Pierangeli e Eugenio Raúl Zaffaroni. Nela, os atos executórios estão relacionados ao início da conduta típica e também os que lhe são imediatamente anteriores (até aqui coincide com a objetivo-material), mas tudo em conformidade com o plano concreto do autor. Aqui, não importa a visão do terceiro observador, mas sim o plano arquitetado pelo autor, com vistas à consumação do tipo penal.
Vejamos a posição do STJ, (POSIÇÃO
COBRADA PELA BANCA CESPE NA QUESTÃO ACIMA POSTULADA) no julgamento do REsp 1252770/RS - em 4/03/2015
(...)aspas:
8. A distinção entre atos preparatórios e executórios é tormentosa e
exige uma conjugação de critérios, tendo como ponto de partida a teoria objetivo-formal, de Beling,
associada a outros parâmetros subjetivos e objetivos (como a complementação sob
a concepção natural, proposta por Hans Frank), para que, consoante o tirocínio
do julgador, seja possível definir se, no caso concreto, foram
exteriorizados atos tão próximos do
início do tipo que, conforme o plano do autor, colocaram em risco o bem jurídico tutelado.
9. Tal solução é necessária para
se distinguir o começo da execução do crime, descrito no art. 14, II, do CP e o começo de execução da ação típica. Quando o agente penetra no
verbo nuclear, sem dúvida, pratica atos executórios. No entanto,
comportamentos periféricos que, conforme o plano do autor, uma vez externados,
evidenciam o risco relevante ao bem jurídico tutelado também caracterizam início da execução do crime.
10. Não houve violação do art. 14, II, do CP, pois os atos externados ultrapassaram meros atos de cogitação ou de
preparação e expuseram a perigo real o bem jurídico protegido pela norma
penal, inclusive com a execução da qualificadora do furto. Os
recorrentes, mediante complexa logística, escavaram por dois meses um túnel de
70,30 metros entre o prédio que adquiriram e o cofre da instituição bancária,
cessando a empreitada, em decorrência de prisão em flagrante, quando estavam a
12,80 metros do ponto externo do banco, contexto que evidencia, de forma
segura, a prática de atos executórios. (fecha
aspas). ( grifos meus).
No caso em tela, o STJ aplicou a teoria
objetivo-individual. Ou seja, entende que ao iniciar a escavação de um túnel, os
agentes estariam, inequivocamente, se dirigindo ao resultado “subtração”, já
colocando em risco, o bem jurídico tutelado. Como eu disse , solução difícil,
pois, o início da execução de um furto é a “subtração” e não “escavação”. Nesta
linha, se alguém é visto pulando um muro pra entrar em uma residência,
a) pela teoria objetivo-formal, até aqui só houve atos preparatórios, respondendo somente pelo crime de violação de domicílio;
b) pela teoria objetivo-material, sob a ótica de um terceiro observador, inequivocamente, estaria entrando na residência para furtar.
c) pela teoria objetivo-individual, seria necessário mais alguns elementos para verificar se houve tentativa de furto. exemplo: provas dão conta de que o agente já vinha observando o movimento dos moradores há algum tempo, já tinha comentado com comparsas que iria praticar furto naquela residência, tinha fotos da casa, etc.
Observe o perigo de se confundir a teoria subjetiva com a objetivo-individual. Na primeira, existe tentativa quando o agente manifesta , por meio de atos inequívocos, sua mera intenção de consumar o delito. ex: João briga com Pedro e vai em casa buscar uma faca dizendo que vai matá-lo. Por esta teoria (subjetiva), João já responderia por tentativa de homicídio, o que, convenhamos, é demasiadamente precipitada, pois talvez João sequer encontrasse uma faca em sua casa e talvez isso o levasse a desistir de seu intento. Na teoria objetivo-individual, João teria que expor concretamente a vida ou integridade física de Pedro. Aqui, só haveria tentativa, se ele fosse impedido de agir quando a poucos metros de Pedro, já com a faca em punho, partindo em direção à vítima, com o escopo de matá-lo. E pasmem, para a teoria objetivo-formal (adotada pelo nosso CP), até aqui só houve ato preparatório, só havendo tentativa se João lançasse a faca em direção à vítima, ou a apunhalasse com o intuito de matá-la.
Imaginemos alguém, que se pôs em tocaia e a polícia chegasse no momento em que ele estaria apontando a arma para sua vítima. E aí? A polícia espera o sujeito acionar o gatilho? (teoria objetivo-formal).
Assim, as teorias básicas , que tentam diferenciar o limite entre o fim dos atos preparatórios e o início da execução (art. 14, II), são a subjetiva e a objetivo-formal (adotada pelo CP e doutrina) .
a) pela teoria objetivo-formal, até aqui só houve atos preparatórios, respondendo somente pelo crime de violação de domicílio;
b) pela teoria objetivo-material, sob a ótica de um terceiro observador, inequivocamente, estaria entrando na residência para furtar.
c) pela teoria objetivo-individual, seria necessário mais alguns elementos para verificar se houve tentativa de furto. exemplo: provas dão conta de que o agente já vinha observando o movimento dos moradores há algum tempo, já tinha comentado com comparsas que iria praticar furto naquela residência, tinha fotos da casa, etc.
Observe o perigo de se confundir a teoria subjetiva com a objetivo-individual. Na primeira, existe tentativa quando o agente manifesta , por meio de atos inequívocos, sua mera intenção de consumar o delito. ex: João briga com Pedro e vai em casa buscar uma faca dizendo que vai matá-lo. Por esta teoria (subjetiva), João já responderia por tentativa de homicídio, o que, convenhamos, é demasiadamente precipitada, pois talvez João sequer encontrasse uma faca em sua casa e talvez isso o levasse a desistir de seu intento. Na teoria objetivo-individual, João teria que expor concretamente a vida ou integridade física de Pedro. Aqui, só haveria tentativa, se ele fosse impedido de agir quando a poucos metros de Pedro, já com a faca em punho, partindo em direção à vítima, com o escopo de matá-lo. E pasmem, para a teoria objetivo-formal (adotada pelo nosso CP), até aqui só houve ato preparatório, só havendo tentativa se João lançasse a faca em direção à vítima, ou a apunhalasse com o intuito de matá-la.
Imaginemos alguém, que se pôs em tocaia e a polícia chegasse no momento em que ele estaria apontando a arma para sua vítima. E aí? A polícia espera o sujeito acionar o gatilho? (teoria objetivo-formal).
Assim, as teorias básicas , que tentam diferenciar o limite entre o fim dos atos preparatórios e o início da execução (art. 14, II), são a subjetiva e a objetivo-formal (adotada pelo CP e doutrina) .
Ocorre que, enquanto a teoria subjetiva é bastante precipitada, pois o bem jurídico sequer foi exposto a perigo, a teoria objetivo-formal expõe demasiadamente o bem jurídico a perigo.
Daí porque a jurisprudência vem buscando o meio-termo. Foi o caso do julgado do STJ acima colacionado. Ora, se , por exemplo, alguém é flagrado arrombando um veículo no interior de um estacionamento de um shopping às 22h, não era necessário esperar que ele terminasse o arrombamento pra ver se ele iria subtrair o carro ou somente pertences da vítima que ali se encontravam. Responde pelo furto tentado, até porque, na visão do STJ, ele já iniciou a execução da circunstância qualificadora de um furto, qual seja, o rompimento de obstáculo ( art 155, §4º, I do CP).
Daí porque a jurisprudência vem buscando o meio-termo. Foi o caso do julgado do STJ acima colacionado. Ora, se , por exemplo, alguém é flagrado arrombando um veículo no interior de um estacionamento de um shopping às 22h, não era necessário esperar que ele terminasse o arrombamento pra ver se ele iria subtrair o carro ou somente pertences da vítima que ali se encontravam. Responde pelo furto tentado, até porque, na visão do STJ, ele já iniciou a execução da circunstância qualificadora de um furto, qual seja, o rompimento de obstáculo ( art 155, §4º, I do CP).
Neste exemplo, tanto pela teoria objetivo-material, quanto pela teoria objetivo-individual, seria possível falar-se em crime tentado.
Em conclusão:
Em conclusão:
1) para a maioria doutrinária e
seguindo o art 14, II do CP, aplicando a teoria objetivo-formal : o sujeito que ficou “entalado” na chaminé, bem como os
meliantes que ficaram a 12 metros do cofre do banco, não responderiam por
furto tentado, pois não houve sequer início da execução do tipo legal
insculpido no art 155 do CP, ou seja, “subtrair”. Há que se procurar uma
tipificação subsidiária e puni-los pelo que fizeram até então. (invasão de
domicílio, ameaça, dano, etc).
Tal teoria prioriza o autor do
fato e preza pela legalidade, deixando em segundo plano o bem jurídico
tutelado.
2) para o STJ, aplicando a teoria objetivo-individual: ambos responderão por
furto qualificado tentado (a
qualificadora é a escalada, tanto para o ingresso forçado pela chaminé quanto a
escavação do túnel). Isso porque, segundo essa teoria, os fatos apontam que,
inequivocamente, os agentes não só tinham intenção de subtrair bens como já iniciaram a execução do crime, ao colocarem em risco o bem jurídico tutelado pela norma penal.
Essa teoria prioriza o bem
jurídico tutelado, contrariando o art 14, II do CP, deixando em segundo plano o
autor do fato. (obs: veja que no julgado, o STJ toma como ponto de partida a teoria objetivo-formal, mas acrescenta outros elementos, como por exemplo, os planos do autor, o que conduz, inevitavelmente, à teoria objetivo-individual).
Pelo exposto, fácil verificar que a teoria subjetiva não encontra guarida nem na doutrina, nem na jurisprudência e muito menos em nosso CP. Portanto, se você vai se submeter a concurso público, opte sempre pela teoria objetiva em detrimento da teoria subjetiva (se a questão for genérica) . A controvérsia está entre a teoria objetivo-formal (doutrina e CP) e a objetivo-individual (jurisprudência). Mas veja que a questão de concurso acima veiculada, não indagou sobre qual o nome da teoria a ser aplicada. Em verdade, o examinador queria saber se o candidato conhecia a posição do STJ acerca do tema, trazendo inclusive o mesmo caso julgado pelo referido tribunal .
Mas atenção, veja que até aqui tratamos do tema " transição entre atos preparatórios e atos executórios". Não confundir com o tema " punibilidade da tentativa". No tocante a esse tema, deve-se olhar para o art 14, parágrafo único do CP, assentando que: " Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços". Aqui, também temos três teorias acerca do tema, onde trago à colação as duas principais: a) teoria subjetiva(monista) - a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado. exemplo: art 11 da lei 7170/83 (Lei de Segurança Nacional). O simples ato de "tentar" desmembrar o território nacional, será punido com pena de reclusão entre 4 e 12 anos. Daí porque o referido parágrafo único do CP assentou "salvo disposição em contrário". No entanto, a regra é que todo crime tentado tenha sua pena reduzida entre 1/3 e 2/3 em relação ao crime consumado. E aqui, entra a 2a teoria, ou seja, a OBJETIVA (dualística ou realística), onde a redução deve ocorrer justamente porque o bem jurídico não foi atingido em sua integralidade. Portanto, quanto à PUNIBILIDADE DA TENTATIVA, nosso CP adotou, EM REGRA, a teoria OBJETIVA. No entanto, em casos excepcionais previstos em lei, é possível aplicação da teoria subjetiva.
Pelo exposto, fácil verificar que a teoria subjetiva não encontra guarida nem na doutrina, nem na jurisprudência e muito menos em nosso CP. Portanto, se você vai se submeter a concurso público, opte sempre pela teoria objetiva em detrimento da teoria subjetiva (se a questão for genérica) . A controvérsia está entre a teoria objetivo-formal (doutrina e CP) e a objetivo-individual (jurisprudência). Mas veja que a questão de concurso acima veiculada, não indagou sobre qual o nome da teoria a ser aplicada. Em verdade, o examinador queria saber se o candidato conhecia a posição do STJ acerca do tema, trazendo inclusive o mesmo caso julgado pelo referido tribunal .
Mas atenção, veja que até aqui tratamos do tema " transição entre atos preparatórios e atos executórios". Não confundir com o tema " punibilidade da tentativa". No tocante a esse tema, deve-se olhar para o art 14, parágrafo único do CP, assentando que: " Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços". Aqui, também temos três teorias acerca do tema, onde trago à colação as duas principais: a) teoria subjetiva(monista) - a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado. exemplo: art 11 da lei 7170/83 (Lei de Segurança Nacional). O simples ato de "tentar" desmembrar o território nacional, será punido com pena de reclusão entre 4 e 12 anos. Daí porque o referido parágrafo único do CP assentou "salvo disposição em contrário". No entanto, a regra é que todo crime tentado tenha sua pena reduzida entre 1/3 e 2/3 em relação ao crime consumado. E aqui, entra a 2a teoria, ou seja, a OBJETIVA (dualística ou realística), onde a redução deve ocorrer justamente porque o bem jurídico não foi atingido em sua integralidade. Portanto, quanto à PUNIBILIDADE DA TENTATIVA, nosso CP adotou, EM REGRA, a teoria OBJETIVA. No entanto, em casos excepcionais previstos em lei, é possível aplicação da teoria subjetiva.
Sugiro que vejam o filme “Minority Report”,
onde policiais de elite recebem informações acerca de futuros crimes,
identificando autor e vítima. Nesse setor da polícia, o futuro é visualizado
antecipadamente por paranormais, os precogs, e o culpado é punido antes que o
crime seja cometido. Sua missão é descobrir onde será o assassinato e prender o
autor do fato antes mesmo que ele venha a se consumar. O dilema: se alguém é
preso antes de cometer o crime pode esta pessoa ser acusada de assassinato,
pois o que motivou a sua prisão nunca aconteceu? Resguardadas as devidas
proporções, é um ótimo filme, permitindo a reflexão acerca do princípio
penal-constitucional da legalidade.
